我国法院调解制度的反思与完善

谢锐勤

（东莞市人民法院  广东东莞  523008）

［摘要］我国的法院调解制度是饱受赞誉的“东方经验”，它在法律实践、政治设计、文化引导、经济效益、社会效果等方面都有独到的作用。但法院调解制度在长期的历史发展中，也暴露了不少问题：在制度设计层面上的调审合一模式；事实清楚，分清是非的规定；赋予当事人反悔权等问题。在司法操作层面上的程序法实体法约束的双重软化；片面强调调解结案率与调解偏好；与法官必须保持中立的职业道德相悖等问题。因此，对法院调解制度进行改革完善是一种历史的必然：包括实行庭前调解，庭审分离制度；取消查明事实，分清是非原则；增强调解协议的执行力，取消当事人的反悔权；强化程序法实体法约束，提高调解效率。法院调解制度的进一步规范化制度化将有利于我国法治事业的健康发展。

［关键词］  法院调解制度  作用  问题  完善 

法院调解制度是指人民法院在审理民事（含经济）案件的过程中，由审判人员主持，本着自愿、合法的原则，对当事人之间的民事权益等争议，促成他们平等协商、达成协议、解决纠纷的法律制度。我国的法院调解制度经过了大半个世纪的发展，显示出了巨大的价值，但也暴露了不少问题，很多方面有了改革的必要。

一、       法院调解制度的作用

作为饱受赞誉的“东方经验”，法院调解制度有其独特的魅力。

（一） 法律实践上 

调解有利于加快整个审判流程，并较好的解决“执行难”的问题。1.可以省略排期送达的麻烦。法院调解一般都是直接约双方当事人到庭协商，既可以马上完成排期送达的工作，又可以立即进行磋商和解，还可以节省一定的送达费用，可谓一举多得。2.可以为法官节省更多的时间。一份调解书的制作一般只需20分钟，而一份判决书的制作一般需要2小时，法官通过节省的时间可以把精力投入到疑难案件的审理中去。3.可以免除“执行难”的问题。调解的案件一般都是当庭执行，或在调解后的短期内执行，很少存在“执行难”的问题，既达到了案结事了，又使得双方皆大欢喜。4.可以及时的归档存档。调解的案件一般都是当庭送达，当天生效，这有利于案件的及时整理归档，也免去了上诉二审等诸多麻烦，同时减轻了上下级法院的压力。

（二） 政治设计上

调解能够平衡好现代法的精神与当地的社会生活状况和文化观念的冲突，能够成为一个有效的工具渗透到乡村社会的治理当中，在解决法律问题的同时解决社会问题，从而改变着乡村，使现实生活逐步符合现代法的规范和要求。⁽¹⁾特别是在我国目前新类型案件的法律缺位和乡村社会中习惯法盛行的情况下，这一点更显得重要。调解还是调解者促进当事人双方达成一个双方都自愿接受协议的过程，这本身就是一个合作性的事业，它有助于恢复当事人之间的沟通、理解与信任，使得争议双方可能参与到一种真正的、非强制性的对话之中，从而达致一种基于其共有价值观念和共同利益的共识。⁽²⁾同时调解达成的协议一般是双方当事人都在场见证并自愿签收，这也有利于减少当事人的顾忌，减少地方保护主义，减少腐败的机率。

（三） 文化引导上

中国传统文化是一种强调和追求和谐的和合文化，传统的调解制度与我国古代的社会思想特别是占统治地位的儒家思想有着密不可分的联系。儒家思想倡导的这种和合文化对于调节人际关系、促进社会稳定发展具有不可低估的作用。⁽³⁾调解不但鼓励当事人互相接受和尊重，并对他人的处境和困难产生同情与关注；调解还能恢复当事人对自身价值、潜能及力量的信心尤其是解决问题和处理人际关系的能力。因此，调解不仅对人际关系有复和的作用，而且能朝积极方向改变当事人，有助于当事人更好地做人，有助于其个人和道德的成长，也有利于社会道德体系和信用体系的重建。西方学者则强调调解对人有一定的“转化性”,它在提高公民素质、强化主体意识、改善社区生活方面有一定的作用；⁽⁴⁾而在诉讼中当事人只能受到律师与法官的支配。

（四） 经济效益上

与判决相比，调解是实现社会成本最小化的有效方式。从法律经济学角度讲，诉讼成本包括直接成本、犯错成本、管理成本、伦理成本和机会成本等。⁽⁵⁾总体上看，诉讼成本可从时间角度、经济角度和伦理角度来衡量。从时间角度看：要经过起诉、立案、调查、庭审、判决、履行、执行等阶段；可能有一审、二审、再审等程序，短则数月，长则数年。从经济角度看：有案件受理费、勘验费、公告费等直接支出费用；有证人、鉴定人、翻译人出庭等间接支出费用；还可能产生异地诉讼的住宿伙食费、昂贵的律师代理费以及审理错误的犯错成本。⁽⁶⁾从伦理角度看，当事人还要承受短则数月长则数年的心事牵挂与精神折磨，还有因诉讼产生的机会成本丧失和人格关系紧张对立或交流障碍。而调解就是把矛盾解决在萌芽阶段，省去了正常审判程序的大部分流程，最大限度的压缩了成本。

（五） 社会效果上

调解在解决法官的能力不足与人手不足方面也有其独特的作用。在全国法院系统25万名干部中，本科层次只占5.6%，研究生只占0.25%，形成于《法官法》颁布以前的法官队伍主要由三部分人组成：一是政法院校毕业生；二是复转军人；三是招考的社会人员；后两部分人的数量要远远超过第一部分的数量，这一人员结构表明我国法官非专业化倾向是相当严重的。⁽⁷⁾2002年实行统一司法考试之后，情况有些好转，但也在一定程度上形成了苏力所说的“逆向选择”。法官在法律知识方面的不足，通过其在调解中发挥社会实践的多元、生活阅历的丰富以及风土人情的熟悉，同样起到圆满解决案件的效果。而对于案多人少的东部沿海城市，调解平均只要22天比起判决平均需要90天的优势，⁽⁸⁾无疑使得法官的工作效率有了大幅度提高，在一定程度上弥补了人手不足的问题。

二、       法院调解制度存在的问题与弊端

法院调解制度的问题和弊端主要存在于制度设计与司法操作两个层面。

（一）制度设计层面上

1.调审合一的模式。我国法院调解实行的是调审结合模式，即调解和审判可以动态转换、交互运行。开庭审理之前可以调解；法庭辩论以后可以调解；调解不成可以判决；判决以前都可以调解；案件办到哪里承办法官的调解工作就可以做到哪里。由于立法上调审合一，调解人员的角色冲突使得常常自觉或不自觉地对当事人以劝压调、以判促调、以拖促调、以利诱调，以促调解成功。⁽⁹⁾这种随意性容易破坏司法的严肃性，失去法院调解所应有的公平正义追求。同时，调解相对于判决而言具有的自愿性、和解性、协商性、开放性、保密性、程序的简易性、处理的高效性、结果的灵活性、费用的低廉性等比较优势在调审合一的诉讼体制中得不到充分发挥。⁽¹⁰⁾

2.事实清楚，分清是非的规定。民诉法对此的规定过于绝对，⁽¹¹⁾调解的精髓在于当事人处分自己的合法权利，因此达成的调解协议应有一定的弹性，案件事实是否清楚实际上与调解的合法性或有效性并没有必然联系。如果强调事实清楚则必须进行严格调查，从而耗时耗资耗力，牺牲程序利益。审判实践中，在案件事实清楚，是非分清的情况下，无过错方或优势方是很难做出让步的；即使做出让步，也难免有法院强迫之嫌。而审判实践中，很多案件的调解都是在事实不甚清楚，是非不太分明的情况下，当事人基于诉讼继续的风险而作出妥协让步，进而达成调解协议的。调解之核心在于当事人双方合意，调解人之作用仅在为双方沟通信息，增加对话之可能，而非查明事实真相，因而对案件查明事实、分清是非并不必然构成调解的前提。⁽¹²⁾

3.赋予当事人的反悔权。民诉法第91条规定:“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。”根据这一规定，当事人在诉讼中达成的调解协议，对当事人并无任何约束力，调解书送达时任何一方当事人都可以反悔，而无需任何理由。这一规定有悖于市场经济条件下的诚信原则，诚信原则乃“帝王”条款，现代社会必须建立诚信机制。平等民事主体之间一旦达成协议，只要不违背法律，协议就具有法律约束力，不得反悔，必须履行，否则就要承担违约责任。赋予当事人对调解协议的反悔权不仅对当事人在调解中的草率行为起到了鼓励作用，而且否定了法院所做的调解工作，损害了司法尊严，危害了对方的守法行为，加剧了整个社会的“诚信危机”。

（二）司法操作层面上

1.程序法实体法约束的双重软化，导致程序法、实体法约束的失范。⁽¹³⁾从程序法约束的失范看，由于调解的随意性，软化了程序法的约束，给了法官一定的“操作”空间，容易造成法官行为失范和审判活动无序，甚至产生司法腐败。从实体法约束的失范看，由于调解往往是以权利人作出牺牲为代价的，而确认这种牺牲是有隐性违法之嫌的。法院调解有一个基本原则就是合法原则，调解协议的内容不得违反法律规定，实体法约束的失范是不利于法制社会建成的。

2.片面强调调解结案率与调解偏好。我国的民事审判实务表明，调解在实践中的主导地位并未有实质性的改变。据统计，调解结案率虽有所降低，但与判决结案率比较，仍占相当优势⁽¹⁴⁾。与判决相比，调解至少可以给法官带来三方面的益处：它可以使法官在相同的时间内办更多的案件；它可以使法官回避作出困难的判断；它是一种风险较小的处理案件方式。所以，只要法律仍然把调解与判决共同作为法院行使审判权的方式，并使两者合一，那么调解的扩张和判决的萎缩就不可避免。⁽¹⁵⁾

3.与法官必须保持中立的职业道德相悖。法官是在当事人纠纷中的居中裁判者，但是在调解过程中，主持调解的审判员或者合议庭往往是积极的参与，甚至直接确定调解方案。在调解实践中，往往是审判人员提供的调解方案容易被当事人所接受。原因在于：首先审判人员在当事人心目中有着天然的威严；其次他们所提出的方案比较公允；最后在“审调不分”的制度下，即使当事人不接受这一调解方案，最终这一方案很可能就是判决书的主旨。审判中法官保持中立的职业道德标准，由于法官在过程中的积极参与而受到极大挑战。⁽¹⁶⁾

三、法院调解制度的完善

调解在当代的中国以至西方都有顽强的生命力，西方学者对调解作为“解决纠纷的另类选择”质疑提出了多种理论依据，其中不少与儒家传统的睿见不谋而合，经过“创造性转化”后的调解理论与实践同样能对现代文明作出贡献。⁽¹⁷⁾

（一） 实行庭前调解，庭审分离制度

调解人员和审判人员的分离，使当事人自主协商、达成协议的过程从审判程序中相对独立出来。对于主审法官来说，案件是否因和解而结案，与其利益并无多大关系，因此也就失去了强烈促成和解的欲望。同时在和解过程中，由于主审法官不能介入，使其失去了利用潜在审判权的强制力干涉的可能性。目前我们可以利用已经划分好的庭前准备程序和庭审程序这两个阶段进行调审分离，庭前调解工作由庭前法官或经授权有调解权的法官助理或书记员主持，庭审法官则负责案件审理并不再参与庭前调解程序。调解人员在双方当事人自愿的基础上进行调解，如当事人意见一致就立即制作调解书送达结案；如当事人意见不一致就将案件排期送达转入庭审程序。⁽¹⁸⁾通过这种模式的建立能有效将调解权与审判权分离开来，使得当事人的合意免受审判权的干涉，从而有利于实现调解结果的公正，保护当事人的合法权益，同时可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作，将其从日益增多的诉讼中解脱出来，以真正实现“精审判”。⁽¹⁹⁾这样就能够一劳永逸的解决或明或暗的强制调解问题；也能强化实体法和程序法的双重约束；还能使法官保持中立公平正义的职业形象；同时使得法官无法对调解或判决的模式做出规避而达到抑制片面追求调解结案率的效果。

（二） 取消查明事实、分清是非原则

查明事实、分清是非是判决的前提条件，而调解对事实是非的要求远不如判决那样严格和全面，而且在法庭调查前就做到查明事实、分清是非这本身也是难以做到的。调解本身也应包括对那些难以查清的事实进行互谅互让的调和，以达调纷止争之目的；如果强调所有的案件都必须查明事实、分清是非，那么不如直接判决更为快捷、经济。而且调解协议的形成基本上是以当事人自己关于是否有利、是否有理的评价标准为基础，纠纷的解决协议能够更加贴切的反映当事人所处的实际情况；法官自以为事实清楚、是非分明的调解方案未必就能反映当事人诉讼之外的心理活动，如谋求关系的和谐。因此，这一原则无疑扼杀了调解固有的属性，抑制了调解功能的发挥，在时空结构上混淆了调解与判决的界限。⁽²⁰⁾因而，此原则在民诉法修改时可考虑删除或不做明确规定。

（三） 增强调解协议的执行力，取消当事人的反悔权

调解是双方本着互谅互让的精神进行的，双方都应该诚信地对待调解，在调解过程中，一方不愿意调解了，可以随时终止调解，步入庭审程序。既然在双方合意的情况下达成调解协议了，双方都应该对自己的签字行为负责，所以只要双方在调解协议笔录上签字了，调解协议就应该生效。对法院来说，法院可以在当事人达成调解协议时当场制作调解书并送达，这样既节省了送达的时间和费用，又避免了当事人把调解当儿戏；没有条件当场送达的，在调解协议笔录上签字或按捺手印时起开始生效，取消当事人的反悔权。⁽²¹⁾对双方当事人来说，既显得都有公平的处分权，也避免了夜长梦多久则生变。

（四） 强化程序法实体法约束，提高调解效率

当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请委托有关单位和个人从事协调活动。从阶段上讲，各地法院普遍实行“全程调解”模式：包括“送达调”、“答辩调”、“即时调”、“听证调”、“庭审调”、“庭外调”、“庭后调”等。⁽²²⁾但为了避免调解员久调不决和当事人借调缠讼，法律应对调解期限进行明确规定。调解期限届满，不管调解协议是否达成，都要转入审判程序。人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解；在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内，未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解，延长的调解期间不计入审限。如果能够严格按照这些规定来调解，那调解员的恣意是能够得到有效约束的。

社会变迁的要求和各国的发展趋势表明，调解等“解决纠纷的另类选择”将扮演越来越重要的角色。调解并非“次等”的正义，即使在享有人们信赖的能干和独立的法院的法治社会中，与诉讼和审判相比，调解甚至能够提供更高素质的公义，更能满足人类的需要和利益，使调解进一步规范化制度化将是今后相当长时期内的一个重要任务。那种认为调解是中国古代法文化的产物因而应予以摒弃的观点是一种简单化的思维方式，那种认为法制现代化应是自调解转向审判的看法也是片面肤浅的。⁽²³⁾其实，并非我们要不要，而是社会要求我们必须正视和完善调解制度。

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